6. 실기(失機)하거나 석명에 불응하는 공격방어방법의 각하
가. 의의
적시제출주의 원칙에 따라 공격방어방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 한다(민소
146조). 당사자가 이를 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격방어방법을 뒤늦게 제출하는 경우, 또는 불분명한 공격방어방법에 대하여 필요한
석명이 이행되지 아니하는 경우에는 법원이 이러한 공격방어방법을 각하할 수 있다(민소 149조). 이는 적시제출주의를 실효성 있게 하는 핵심적
제도이다.
수시제출주의를 원칙으로 하고 있던 종래의 실무에서는 특별한 규정이 없으면 변론의 종결까지
공격방어방법을 제출할 수 있었으므로 이 제도가 잘 활용되지 아니하였고, 그 요건에 해당되는 것으로 인정하면서도 실
기하였음을 이유로 그 공격방어방법 자체를 각하하기보다는 그 증거신청을 받아들이지 아니하고
판결서에서 입증 없음을 이유로 그 주장을 배척하는 실무례가 많았다. 그러나 법원이 증거신청을 채택하지 아니하고서 이를 이유로 그 주장을 배척하는
것은 부자연스럽고 위 법조를 둔 민사소송법의 취지에도 어긋난다고 할 것이다.
그러나 2002년 개정 민사소송법은 수시제출주의에서 적시제출주의로 전환하고, 재정기간 제도를
채택함과 동시에 변론준비절차를 대폭 강화하였으므로, 앞으로는 소송의 부당한 지연을 피하기 위하여 이 제도를 적절히 활용하는 한편, 판결이유에서
실기를 이유로 각하하는 취지를 명시할 필요가 있다고 본다.
나. 요건
(1)
실기한 공격방어방법의 각하
(2)
석명에 불응하는 공격방어방법의 각하
다. 절차
공격방어방법의 각하는 직권 또는 상대방의 신청에 의하여 법원의 결정으로 한다. 이 신청은
서면이나 말로 할 수 있고, 서면도 반드시 독립된 신청서에 의하여서가 아니라 준비서면 등에 적어도 무방하다. 독립된 각하신청서에는 인지를
첩부하지 아니하며, 문건으로 전산입력한 후 기록에 가철한다(인지액·편철방법예규).
각하는 필수적인 것이 아니고 법원의 재량에 속한다고 해석되지만, 새로 도입된 적시제출주의의
원칙을 관철하고 변론준비절차가 본래의 기능을 하도록 하기 위하여서는, 각하를 극히 예외적인 것으로 여겼던 수시제출주의 하에서의 실무관행을 그대로
답습하는 것은 바람직하지 못하다고 할 것이다.
각하를 함에는 독립된 결정으로 하여도 좋고 종국판결의 이유 속에서 판단하여도 된다(대법원
2000. 4. 7. 선고 99다53742 판결). 법원이 당사자의 공격방어방법에 대하여 각하결정을 하지 아니한 채 그 공격방어방법에 관한
증거조사까지 마친 경우에 있어서는 더 이상 소송의 완결을 지연할 염려는 없어졌다고 할 것이므로, 그러한 상황에서 새삼스럽게 판
결이유에서 당사자의 공격방어방법을 각하하는 판단은 할 수 없다(대법원 1994. 5. 10.
선고 93다47615 판결).
각하 당한 당사자는 독립하여 항고할 수 없고, 종국판결에 대한 상소와 함께 불복하여야
한다(민소 392조). 그러나 각하신청이 배척된 경우에는 법원의 소송지휘에 관한 사항이기 때문에 불복신청이 허용되지 않는다. 또 실기한
공격방어방법이 각하되지 않은 경우라도 그에 의하여 소송을 지연시킨 당사자는 승소에 불구하고 증가된 소송비용부담의 불이익을 입을 수 있다(민소
100조).
http://